JURISPRUDÊNCIA

01/07/2011

TRT-9 – PR-01-07-2011 Dano moral. Discriminação por orientação sexual. Inobservância dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade (sexual). A vedação à discriminação por orientação sexual no contrato de trabalho fundamenta-se na ordem constitucional que, além de erigir a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho entre os fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III e IV), impõe como objetivo primeiro a promoção do bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). A teor do art. 5º da Constituição Federal, que inicia o título II referente aos direitos e garantias fundamentais, estabeleceu-se a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, demonstrando claramente a repulsa à prática de atos discriminatórios pelo constituinte originário. Garantiu-se, ainda, no inciso V, “o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Também se previu no inciso X que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização por dano material ou moral decorrente de sua violação”. No caso dos autos, a dor íntima e o sofrimento psicológico experimentados pelo Autor decorreram do tratamento depreciativo e pejorativo que lhe era dispensado pelo superior hierárquico em razão de sua opção sexual. Os princípios fundamentais da pessoa humana, previstos na Constituição da República, tais como a honra, a imagem, a dignidade, a igualdade e a liberdade (sexual), foram desrespeitados. Segundo Ingo Wolfgang Sarlet, entende-se por dignidade da pessoa humana: “a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, nesse sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos”. De acordo com Norberto Bobbio, tanto a liberdade quanto a igualdade são valores que se encontram enraizados na consideração do próprio homem enquanto pessoa, pois “ambas pertencem à determinação do conceito de pessoa humana, como ser que distingue ou pretende se distinguir de todos os outros seres vivos. Liberdade indica um estado, igualdade uma relação. O homem como pessoa – ou para ser considerado como pessoa – deve ser, enquanto indivíduo em sua singularidade, livre enquanto ser social, deve estar como os demais indivíduos numa relação de igualdade”. Verifica-se a partir dos conceitos supracitados que o reconhecimento e a concretização do princípio da igualdade estão intimamente ligados à ideia de liberdade, inclusive no que concerne às questões relacionadas à opção sexual. Liberdade sexual para Maria Helena Diniz é o “direito de disposição do próprio corpo ou de não ser forçado a praticar ato sexual”. O direito à liberdade sexual vai muito além de simples disposição do próprio corpo de maneira livre e voluntária, ele envolve a proteção à intimidade, à vida privada, à honra, à dignidade, etc. Assim, não basta ter a liberdade de opção sexual formalmente garantida, é preciso igualdade de direitos materialmente estabelecida. Portanto, inconstitucional e antijurídica qualquer discriminação à pessoa do homossexual, decorrente de sua opção sexual, eis que tal modalidade discriminatória ofende profundamente sua honra subjetiva enquanto indivíduo livre. Discriminar para Maria Luiza Pinheiro Coutinho “significa separar, distinguir, fazer distinção, estabelecer diferença; não se misturar; tratamento desigual de um indivíduo ou grupo de indivíduos, em razão de alguma característica pessoal, cultural, classe social ou convicção religiosa”. Assim, a eleição da orientação sexual como critério de diferenciação na relação empregatícia é discriminatória, porquanto não guarda qualquer referência com o contrato de trabalho, trata-se, em verdade, de distinção a partir de característica pessoal, o que afronta o princípio da igualdade. Não aceitar a possibilidade de orientação sexual é negar a natureza humana e violar princípios constitucionais de igualdade e promoção do bem de todos sem qualquer preconceito que leve à discriminação. O preconceito que gera a discriminação dos homossexuais, não permitindo a inclusão social, é a negação da aceitação das diferenças. Este é o desafio para a concepção atual do Direito do Trabalho efetivar o princípio da proteção ao meio ambiente do trabalho, mormente a tutela da personalidade do trabalhador em face dos danos ambientais, materiais e morais decorrentes dos abusos perpetrados pelo empregador ante a opção sexual de seus empregados. Diante do conjunto probatório, em especial pelo relato da primeira testemunha obreira, ficou comprovado que os superiores hierárquicos faziam “comentários” e “brincadeiras” pejorativas sobre a opção sexual do Autor. A sexualidade dos indivíduos diz respeito à intimidade, à vida particular de cada um e, portanto, é inaceitável permitir invasões nesta esfera (art. 5º, X, da Constituição Federal), ainda que se alegue tratar de “brincadeira”. Evidentemente que as chacotas e brincadeiras jocosas atingem a imagem e ofendem qualquer empregado. O tratamento no ambiente de trabalho deve ser cordial, saudável, respeitoso, fomentar o crescimento profissional e até mesmo pessoal do trabalhador, nunca ser palco para atitudes que possam rebaixar sua autoestima. Tal precedente, similar, é apropriado: “A Corte de origem, valorando o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que ficou demonstrado que a dispensa do reclamante se deu em razão de prática discriminatória decorrente de sua opção sexual, motivo que, não bastasse estar totalmente desvinculado do liame jurídico que une empregado e empregador por meio do contrato de trabalho, revela-se violador dos direitos personalíssimos do ser humano, o qual encontra sua máxima expressão na liberdade de escolha, entre a qual se insere a de definir, livremente, a opção sexual”. (TST – AIRR – 74240-53.2002.5.02.0019, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 09/02/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 18/02/2011). (TRT-9 69522009872903 PR 6952-2009-872-9-0-3, 1ª T. Rel. Ubirajara Carlos Mendes, p. 01/07/2011). 

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01/07/2011

STF – União civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente as uniões homoafetivas. Legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar: posição consagrada na jurisprudência do supremo tribunal federal (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF). O afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: a valorização desse novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família. O direito a busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma ideia-forca que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Princípios de Yogyakarta (2006): direito de qualquer pessoa de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero. Direito do companheiro, na união estável homoafetiva, a percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro, desde que observados os requisitos do art.1.723 do código civil. O art. 226, § 3º, da lei fundamental constitui típica norma de inclusão. A função contramajoritária do supremo tribunal federal no estado democrático de direito. A proteção das minorias analisada na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional. Recurso extraordinário conhecido e improvido. (STF – RE 568.129, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01/07/2011).

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28/06/2011

Distrito Federal – Pedido de conversão de união estável homoafetiva em casamento. (Proc. nº 101695-7/2011, Brasília – Juíza de Direito Sub. Junia de Souza Antunes, j. 28/06/2011).

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28/06/2011

TRF-4 – Rio Grande do Sul – Processual civil e administrativo. Ação civil pública. Legitimidade do Ministério Público. Adequação da via eleita. Pensão por morte de servidor. Companheiro homossexual. Eficácia da sentença. 1. A legitimidade ativa do Ministério Público para a propositura de ação civil pública decorre da Constituição Federal, nos termos do art. 129, III. 2. Ante a conjugação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade e da não discriminação, é possível o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar a fim de garantir-lhes os direitos à previdência oficial dos servidores públicos civis, consubstanciados na Lei n. 8.112/90. 3. Em se tratando de ação civil pública, o provimento judicial deve se limitar à abrangência do órgão prolator, nos termos do art. 16 da Lei nº 7.347/85. 4. Apelações improvidas. (TRF-4 – ApelReex 2005.71.00.032768-4, 3ª T., Rel.  Fernando Quadros da Silva, j. 28/06/2011).

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27/06/2011

São Paulo – Pedido de conversão de união estável homoafetiva em casamento. (Protocolo 1209/2011, Jacareí – Juiz de Direito Fernando Henrique Pinto, j. 27/06/2011).

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16/06/2011

TRT-14 – Rondônia – Dano moral. Presença dos elementos configuradores. Mensuração da verba indenizatória. Necessidade de prudência e atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao evento.   Havendo prova suficiente acerca do dano, nexo de causalidade e culpa do empregador, remanesce indubitável a responsabilidade civil do agente, com supedâneo nas normas dos arts. 186 e 927 do CCB. Contudo, no momento da mensuração do quantum indenizatório, é preciso que o julgador se paute com prudência e reserve uma atenção especial para a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a vetores como o grau de ilicitude e a proporção do dano frente às peculiaridades do evento, para que consiga atender às finalidades imputadas ao instituto jurídico em apreço.  Recurso Ordinário parcialmente provido, tão somente para mitigar o valor da indenização. (TRT-14 – Proc. 0000122-06.2011.5.14.0004, 2ª T., Rel. Socorro Miranda, j. 16/06/2011). 

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19/05/2011

STJ – Distrito Federal – Civil. Recurso especial. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo post mortem cumulada com pedido de partilha de bens. Presunção de esforço comum. 1. Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela. Essa circunstância não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para regular as relações contextualizadas em uma sociedade pós-moderna, com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. 2. Os princípios da igualdade e da dignidade humana, que têm como função principal a promoção da autodeterminação e impõem tratamento igualitário entre as diferentes estruturas de convívio sob o âmbito do direito de família, justificam o reconhecimento das parcerias afetivas entre homossexuais como mais uma das várias modalidades de entidade familiar. 3. O art. 4º da LICC permite a equidade na busca da Justiça. O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidades familiares, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, de referidas uniões patenteadas pela vida social entre parceiros homossexuais, é de rigor a demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização de entidade familiar diversa e que serve, na hipótese, como parâmetro diante do vazio legal – a de união estável – com a evidente exceção da diversidade de sexos. 4. Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem a ocorrência dos impedimentos do art. 1.521 do CC/02, com a exceção do inc. VI quanto à pessoa casada separada de fato ou judicialmente, haverá, por consequência, o reconhecimento dessa parceria como entidade familiar, com a respectiva atribuição de efeitos jurídicos dela advindos. 5. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento, mesmo que registrados unicamente em nome do falecido, sem que se exija, para tanto, a prova do esforço comum, que nesses casos, é presumida. 6. Recurso especial provido. (STJ – REsp nº 930.460/PR (2007/0044989-0), Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19/05/2011). 

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19/05/2011

Paraná – Civil. Recurso especial. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo post mortem cumulada com pedido de partilha de bens. Presunção de esforço comum. 1. Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela. Essa circunstância não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para regular as relações contextualizadas em uma sociedade pós-moderna, com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. 2. Os princípios da igualdade e da dignidade humana, que têm como função principal a promoção da autodeterminação e impõem tratamento igualitário entre as diferentes estruturas de convívio sob o âmbito do direito de família, justificam o reconhecimento das parcerias afetivas entre homossexuais como mais uma das várias modalidades de entidade familiar. 3. O art. 4º da LICC permite a equidade na busca da Justiça. O manejo da analogia frente à lacuna da Lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidades familiares, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, de referidas uniões patenteadas pela vida social entre parceiros homossexuais, é de rigor a demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização de entidade familiar diversa e que serve, na hipótese, como parâmetro diante do vazio legal – a de união estável – com a evidente exceção da diversidade de sexos. 4. Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem a ocorrência dos impedimentos do art. 1.521 do CC/02, com a exceção do inc. VI quanto à pessoa casada separada de fato ou judicialmente, haverá, por consequência, o reconhecimento dessa parceria como entidade familiar, com a respectiva atribuição de efeitos jurídicos dela advindos. 5. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento, mesmo que registrados unicamente em nome do falecido, sem que se exija, para tanto, a prova do esforço comum, que nesses casos, é presumida. 6. Recurso Especial provido. (STJ – REsp 930.460, Proc. 2007/0044989-0, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19/05/2011).

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10/05/2011

São Paulo – Pensão por morte – (Proc. nº 0039533-75.2008.4.03.6301, Juizado Especial Federal da 3ª Região, Juiz Federal Rodrigo Oliva Monteiro, j. 10/05/2011). 

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05/05/2011

STF – Distrito Federal – 1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Perda parcial de objeto. Recebimento, na parte remanescente, como ação direta de inconstitucionalidade. União homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico. Convergência de objetos entre ações de natureza abstrata. Julgamento conjunto. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 2. Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero), seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição do preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sócio-político-cultural. Liberdade para dispor da própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa, segundo a qual o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 3. Tratamento constitucional da instituição da família. Reconhecimento de que a constituição federal não empresta ao substantivo “família” nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica. A família como categoria sócio-cultural e princípio espiritual. Direito subjetivo de constituir família. Interpretação não-reducionista. O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas. 4. União estável. Normação constitucional referida a homem e mulher, mas apenas para especial proteção desta última. Focado propósito constitucional de estabelecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia entre as duas tipologias do gênero humano. Identidade constitucional dos conceitos de entidade familiar e família. A referência constitucional à dualidade básica homem/mulher, no § 3º do seu art. 226, deve-se ao centrado intuito de não se perder a menor oportunidade para favorecer relações jurídicas horizontais ou sem hierarquia no âmbito das sociedades domésticas. Reforço normativo a um mais eficiente combate à renitência patriarcal dos costumes brasileiros. Impossibilidade de uso da letra da Constituição para ressuscitar o art. 175 da Carta de 1967/1969. Não há como fazer rolar a cabeça do art. 226 no patíbulo do seu parágrafo terceiro. Dispositivo que, ao utilizar da terminologia “entidade familiar, não pretendeu diferenciá-la da família. Inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico. Emprego do fraseado entidade familiar” como sinônimo perfeito de família. A Constituição não interdita a formação de família por pessoas do mesmo sexo. Consagração do juízo de que não se proíbe nada a ninguém senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem, ou de toda a sociedade, o que não se dá na hipótese sub judice. Inexistência do direito dos indivíduos heteroafetivos à sua não-equiparação jurídica com os indivíduos homoafetivos. Aplicabilidade do § 2º do art. 5º da Constituição Federal, a evidenciar que outros direitos e garantias, não expressamente listados na Constituição, emergem “do regime e dos princípios por ela adotados, verbis: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 5. Divergências laterais quanto à fundamentação do acórdão. Anotação de que os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso convergiram no particular entendimento da impossibilidade de ortodoxo enquadramento da união homoafetiva nas espécies de família constitucionalmente estabelecidas. Sem embargo, reconheceram a união entre parceiros do mesmo sexo como uma nova forma de entidade familiar. Matéria aberta à conformação legislativa, sem prejuízo do reconhecimento da imediata auto-aplicabilidade da Constituição. 6. Interpretação do art. 1.723 do Código Civil em conformidade com a Constituição Federal (técnica da “interpretação conforme”). Reconhecimento da união homoafetiva como família. Procedência das ações. Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do Código Civil, não resolúvel à luz dele próprio,

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