02/02/2010

Santa Catarina – Agravo De Instrumento. Ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato cumulada com partilha de bens. União homoafetiva. Divisão do patrimônio comum. Competência para processar e julgar. Vara Cível. Direito das obrigações. Recurso provido. “1. A definição do juízo a que legalmente compete apreciar tais situações fáticas conflitivas, é exigência do princípio do juiz natural e constitui garantia inafastável do processo constitucional. 2. Ausente regra jurídica expressa definidora do juízo responsável concretamente para conhecer relação jurídica controvertida decorrente de união entre pessoas do mesmo sexo, resta constatada a existência de lacuna do direito, o que torna premente a necessidade de integração do sistema normativo em vigor. Nos termos do que reza o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, a analogia é primeiro, entre os meios supletivos de lacuna, a que deve recorrer o magistrado. 3. A analogia encontra fundamento na igualdade jurídica. O processo analógico constitui raciocínio baseado em razões relevantes de similitude. Na verificação do elemento de identidade entre casos semelhantes, deve o julgador destacar aspectos comuns, competindo-lhe também considerar na aplicação analógica o relevo que deve ser dados aos elementos diferenciais. 4. A semelhança há de ser substancial, verdadeira, real. Não justificam o emprego da analogia meras semelhanças aparentes, afinidades formais ou identidades relativas a pontos secundários. 5. Os institutos erigidos pelo legislador à condição de entidade familiar têm como elemento estrutural. Requisito de existência, portanto. A dualidade de sexos. Assim dispõe a declaração universal dos direitos humanos em seu preâmbulo e no item 1 do artigo 16. No mesmo sentido a constituição brasileira promulgada em 05/outubro/1988 (artigo 226 e seus parágrafos), o Código Civil de 2002 e Lei n. º 9.278, de 10/ maio/1996, que regulamenta o parágrafo 3º do artigo 226 da CF. 6. As entidades familiares, decorram de casamento ou de união estável ou se constituam em famílias monoparentais, têm como requisito de existência a diversidade de sexos. Logo, entre tais institutos, que se baseiam em união heterossexual, e as uniões homossexuais sobreleva profunda e fundamental diferença. A distinção existente quanto a elementos estruturais afasta a possibilidade de integração analógica que possibilite regulamentar a união homossexual com base em normas que integram o direito de família. 7. As uniões homossexuais, considerando os requisitos de existência que a caracterizam e que permitem identificá-las como parcerias civis, guardam similaridade com as sociedades de fato. Há entre elas elementos de identidade que se destacam e que justificam a aplicação da analogia. 8. Entre parcerias civis e entidades familiares há fator de diferenciação que, em atenção ao princípio da igualdade substancial, torna constitucional, legal e legítima a definição do juízo cível como competente para processar e julgar demandas relativas a uniões homossexuais, que sujeitas estão ao conjunto das normas que integram o direito das obrigações” (TJDF, rec. N. 2008.00.2.012928-9, AC. 357.875, quinta turma cível, rela. Desa. Diva Lucy de Faria Pereira Ibiapina, DJDFTE 26-5-2009, p. 91). Há declaração de voto vencido. (TJSC – AI 2009.048923-4, 3ª Câm. Dir. Civ., Rel. Fernando Carioni, j. 02.02.2010).

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